questões político-judiciais

Chances de Lula estão no STJ

Tribunal com posições não cristalizadas sobre domínio do fato e atos de ofício seria a melhor opção para o petista, diz professor da FGV-Direito

Michael Mohallem, Alexandre de Santi e Vitor Hugo Brandalise
25jan2018_02h48
FOTO: RICARDO STUCKERT

Após a condenação por 3 votos a 0 no Tribunal Regional Federal da 4ª Região, as chances do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva de evitar a prisão e manter sua candidatura estão principalmente no Superior Tribunal de Justiça. Isso porque o STJ é um tribunal no qual “teses como a do domínio do fato e a da desnecessidade do ato de ofício, que pesam contra o petista, ainda não estão cristalizadas, ao contrário do que ocorre no Supremo Tribunal Federal”, aponta Michael Mohallem, professor e coordenador do Centro de Justiça e Sociedade da FGV-Direito Rio. “De qualquer forma, em uma ou outra corte superior, prevalece um elevado grau de imprevisibilidade.”

No TRF-4, o trâmite agora será rápido. Em até uma semana o acórdão (sentença colegiada) dos desembargadores deve ser publicado. A defesa então terá dois dias para entrar com os chamados embargos de declaração – pedidos de esclarecimento sobre a sentença, mas sem o poder de revertê-la. A análise desses embargos costuma levar pouco tempo, “de um a dois meses”, segundo Mohallem. Cabem ainda os recursos nas cortes superiores.

Em entrevista coletiva após a condenação, a defesa do ex-presidente afirmou que vai usar “todos os meios possíveis” para recorrer, mas não revelou a estratégia. Cristiano Zanin Martins, um dos advogados do petista, disse que vai aguardar a publicação e a leitura do acórdão do TRF-4, “para então se posicionar sobre recursos”.

Leia abaixo considerações do professor Michael Mohallem, da FGV-Direito Rio, sobre a continuidade do processo do ex-presidente, agora condenado em segunda instância pelos crimes de corrupção ativa e passiva e por lavagem de dinheiro a 12 anos e 1 mês de prisão em regime fechado.

PRÓXIMOS PASSOS
A confirmação da condenação de Lula, por 3 votos contra e nenhum a seu favor, com o aumento da pena de prisão, diminuiu a percepção de que ele poderá alcançar seu objetivo de tornar-se candidato a presidente. O resultado também limitou suas alternativas recursais. Mas há opções disponíveis, tanto na esfera eleitoral, quanto na esfera penal. Espera-se que o acórdão seja publicado em até uma semana e, a partir desse momento, abre-se o prazo de dois dias para apresentação pela defesa dos embargos de declaração. A apreciação dos embargos, mesmo sem ter prazo fixo, costuma ser rápida. Mais ainda, imagina-se, neste caso que parou o Brasil. Dentro de um a dois meses é provável que os embargos tenham sido avaliados e o processo possa seguir para a etapa de execução da pena de prisão.

RECURSOS NO STJ E STF
Lula ainda poderá apresentar o recurso especial perante o STJ e o recurso extraordinário, perante o STF. Essas serão suas últimas oportunidades de questionar os fundamentos da prisão, a aplicação da lei ou mesmo argumentar que houve violação de regras constitucionais. Também será o momento de solicitar a suspensão da execução da pena de prisão, que poderia ser feita por meio de pedido cautelar conjuntamente com os argumentos de mérito. O instrumento de habeas corpus também pode ser utilizado para buscar a liberdade, tanto em sua versão repressiva quanto na preventiva. Já na esfera eleitoral, Lula poderá, nestes mesmos pedidos ao STF e STJ, solicitar a suspensão da inelegibilidade que passará a incidir sobre ele após a publicação da decisão sobre os embargos. Poderá também, através do seu partido, apresentar o registro de sua candidatura ao TSE antes do dia 15 de agosto. Mas se não tiver uma decisão favorável em ao menos um dos recursos, suas chances serão pequenas.

COMO SÃO OS RECURSOS
A defesa poderá apresentar simultaneamente os recursos ao STJ e ao STF. A discussão no Supremo, por meio do recurso extraordinário, terá como base a Constituição Federal. A análise a ser feita pelos ministros do Supremo é se ao longo do processo (e não apenas na última decisão) algum ato ou decisão afrontou algum direito protegido na Constituição, ou se algum princípio constitucional não foi observado. Já no STJ, por meio do recurso especial, o foco será a análise sobre a aplicação das leis federais incidentes neste caso. Desde o Código de Processo Penal até a Lei sobre os Crimes de Lavagem ou Ocultação de Bens, Direitos e Valores. No STJ será feito o cotejamento da aplicação da lei e dosimetria neste caso em relação a outros, comparáveis de modo que se buscará sua compatibilidade com a jurisprudência do Tribunal.

CHANCES DE DEFESA
As melhores chances de Lula estão no Superior Tribunal de Justiça. No TRF-4 já se conhece a visão e leitura jurídica do caso da parte dos três juízes, que serão os mesmos a apreciar os embargos de declaração, portanto não se espera nada de positivo para a defesa. Em relação ao Supremo Tribunal Federal, por ser um tribunal relativamente pequeno, de onze ministros, em constante exposição midiática – e recente desgaste com a opinião pública –, é possível que não queiram assimilar mais essa que seria uma decisão de altíssima visibilidade e, suponho, enorme rejeição por parte de setores amplos da sociedade. Já o STJ é um Tribunal de 33 ministros pouco conhecidos por quem está fora do universo da advocacia. As posições individuais são pouco conhecidas e o desgaste individual de eventual liminar não traria grande ônus para o Tribunal como um todo. Ademais, se é verdade que as teses do domínio do fato e, agora, da desnecessidade do ato de ofício estão de fato cristalizadas no STF após o mensalão, poderá ser chance de provocar via STJ nova reflexão sobre os pontos. De qualquer forma, em se tratando de tribunais superiores, prevalecerá um elevado grau de imprevisibilidade sobre quem será o relator sorteado ou mesmo em que momento os pedidos serão apresentados, já que em recesso, por exemplo, a presidência faz plantão e recebe todos os pedidos urgentes. Sobre o assunto, recomendo o artigo de Joaquim Falcão e Silvana Battini.

A CONTROVÉRSIA DOS ATOS DE OFÍCIO
O tipo penal “corrupção passiva” (um dos crimes pelos quais Lula foi condenado) estabelece como causa de aumento de um terço da pena a prática de ato de ofício infringindo dever funcional para obter vantagem ou promessa. Os advogados de Lula argumentaram que deveria haver prova de existência de ato de ofício para a comprovação do crime. Já os juízes entenderam que é suficiente para a configuração do crime que os pagamentos sejam realizados em razão do cargo, mesmo que sejam em troca de atos de ofício indeterminados, a serem praticados assim que as oportunidades apareçam.

RAPIDEZ NO TRF-4
Ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região só se pode apresentar o recurso chamado embargos de declaração. De acordo com o Código de Processo Penal, artigo 619: “poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão”. Não há prazo para apreciar os embargos. Em geral, é um procedimento rápido e espera-se celeridade especial neste processo, como se viu na etapa anterior. O prazo de um a dois meses é uma expectativa razoável, embora possa demorar mais ou menos.

AS CORTES SUPERIORES
O TRF-4 não tem a opção de negar o seguimento do recurso de embargos de declaração, mas poderá respondê-lo no sentido de que não há contradição, ambiguidade, omissão ou obscuridade. Assim, mesmo nesse contexto em que o TRF-4 não identifica problemas no acórdão, tanto o STJ quanto o STF poderiam reverter a decisão no mérito se assim entendessem. Ambas são cortes hierarquicamente superiores e os recursos servem justamente para corrigir a má aplicação da lei ou a afronta às normas constitucionais. Assim, neste caso prevaleceria a decisão de qualquer dos dois tribunais superiores e Lula não seria preso, caso a decisão recursal especificamente suspendesse a execução da pena de prisão.

RISCO DE PRISÃO
É esperado que o pedido de embargos de declaração a ser oposto por Lula receba resposta breve, rejeitando a existência das alegadas contradições e obscuridades. Portanto não deve alterar a forma ou o impacto do acórdão. Após a apresentação dos embargos de declaração, ficará suspenso o prazo de 15 dias para a apresentação dos recursos especial e extraordinário. Julgados os embargos, o prazo volta a correr. Portanto, é possível que Lula seja preso após o julgamento dos embargos, mas antes do fim do prazo de interposição dos recursos, apenas se o TRF-4 processar com rapidez o caso. Também será um fator imprevisível a rapidez com a qual os tribunais superiores processarão os recursos.

QUANDO PODE SER PRESO?
A prisão não pode ser imediata. Em 2016, o Supremo alterou sua jurisprudência e passou a admitir a chamada execução provisória da pena, quando um colegiado de juízes, em grau de apelação, decide pela prisão mesmo que o processo ainda não tenha se encerrado. Portanto, será necessário superar o último recurso disponível na segunda instância – os embargos de declaração – para que a prisão seja permitida. Vale lembrar, como dito acima, que a execução da prisão poderá ser suspensa por meio do recurso especial, do recurso extraordinário ou do habeas corpus. Lula poderá ser preso após a apreciação dos embargos de declaração pelos juízes do TRF-4 que o julgaram, caso seus pedidos de suspensão da execução da pena aos tribunais superiores não prosperem. Embora não seja possível estabelecer o tempo certo de apreciação, é razoável imaginar que seja feito dentro de um a dois meses.

O FICHA SUJA
Qualquer indivíduo condenado em primeira e segunda instâncias – havendo apreciação dos recursos de segunda instância – e que também planeje ser candidato a qualquer cargo eletivo, como Lula, será ficha suja em tese. Ainda que os requisitos previstos em lei para que um candidato seja considerado ficha suja tenham sido preenchidos, a formalização da inelegibilidade só será determinada legalmente pela Justiça Eleitoral, após o pedido de registro de candidatura. Por exemplo, além de Lula, falou-se há alguns anos que o presidente Michel Temer teria se tornado ficha suja por doação eleitoral acima do limite legal. Como ele anunciou que não será candidato, a Justiça Eleitoral provavelmente não atestará essa condição formalmente. Portanto após a apreciação dos embargos de declaração, Lula será ficha suja em tese, mas pode se tornar ficha limpa em tese, caso um de seus recursos aos tribunais superiores suspenda a execução da pena, que seria a causa da inelegibilidade. A decisão sobre ser ou não pré-candidato é do partido e do candidato e não tem análise judicial prévia. A Justiça define apenas quem será candidato registrado.

O PRÉ-CANDIDATO
Lula continua pré-candidato, conforme anunciado por seu partido e só deixará de sê-lo por decisão própria ou do partido. Como a avaliação de elegibilidade é feita apenas no momento do registro das candidaturas, em tese Lula poderia ser preso e ser registrado pelo partido como candidato. Porém, além de ser decisão improvável por parte do partido, levará inevitavelmente à denegação do registro de candidatura semanas depois da solicitação. Se o candidato já foi preso, significa que foi condenado em segunda instância e teve os recursos apreciados. Portanto essa será também a condição objetiva para a inelegibilidade e portanto a recusa do pedido de registro, devido à condição de ficha suja. Em relação aos direitos políticos, vale lembrar que apenas o trânsito em julgado da sentença levaria à suspensão dos direitos de votar e ser votado, pelo tempo que durar a pena.

JUSTIÇA ELEITORAL
Apenas o Tribunal Superior Eleitoral dirá se Lula é candidato ou não. É certo que para determinar o resultado do pedido de registro de candidatura deverá avaliar a vida pregressa do candidato, especialmente se há condenações criminais em segunda instância, ou condenações transitadas em julgado (em qualquer instância), de modo que o que acontece fora do TSE pode definir como o TSE decide. Porém, do ponto de vista formal, a decisão deve partir do TSE para candidatos a presidente, e dos Tribunais Regionais Eleitorais, no âmbito dos estados, para outros cargos.

Michael Mohallem (siga michaelmohallem no Twitter)

Professor e coordenador do Centro de Justiça e Sociedade da FGV-Direito Rio. Foi diretor da organização Avaaz no Brasil

Alexandre de Santi

Vitor Hugo Brandalise (siga @vhbrandalise no Twitter)

Jornalista, é autor de O Último Abraço - Uma História Real sobre Eutanásia no Brasil, pela editora Record

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