questões jurídico-políticas

Os donos do Supremo

Professora da FGV critica poder absoluto da presidência da Corte sobre pauta de votação: “Pode levar todo o tribunal para o buraco”

Eloísa Machado
08nov2019_16h28
Fux e Toffoli, o próximo e o atual presidentes do Supremo –
Fux e Toffoli, o próximo e o atual presidentes do Supremo – FOTO DE LULA MARQUES/FOTOS PÚBLICAS

O Supremo Tribunal Federal decidiu que a Constituição vale. Esta é uma síntese possível do julgamento sobre a prisão após condenação em segunda instância, que mobilizou o debate público nos últimos anos.

Em 2016, o plenário do Supremo Tribunal Federal alterou sua posição para permitir a chamada execução provisória da pena sob a justificativa de que seria importante ter mecanismos jurídicos mais eficientes para enfrentar réus ricos e poderosos. À época, ainda sob o efeito das condenações do mensalão e no auge da Operação Lava Jato, o tribunal parecia deslumbrado com o apoio popular que recebia. O grande motor dessa guinada interpretativa foi a percepção de que réus ricos e poderosos ficam impunes porque têm recursos para recorrer de decisões – e isso seria ruim para a imagem do tribunal.

Naquele momento, dividido em 6 votos contra 5, o tribunal interpretou a Constituição para considerar que a formação precária de culpa não seria obstáculo para dar início ao cumprimento de pena após condenação em segunda instância do Judiciário. Assim, uma pessoa condenada por um juiz e, depois, por um tribunal, não seria considerada culpada, mas poderia já cumprir a pena, mesmo que não definida. Complicado, não?

Ainda que se considerasse possível tal pirueta argumentativa, a nova decisão do tribunal tinha um enorme problema: ignorava, por completo, a existência de uma lei criada em 2011 e que explicitamente veda a prisão antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, isto é, antes de esgotados todos os recursos.

Assim, de duas, uma: ou a lei era inconstitucional, ou a decisão do Supremo era ilegal e inconstitucional. E foi justamente esta a questão levada ao Supremo Tribunal Federal em três ações declaratórias de constitucionalidade (ADCs): Afinal, a lei que proíbe a prisão antes de esgotados todos os recursos é constitucional?

A pergunta foi respondida de diferentes formas ao longo dos últimos três anos. No julgamento da liminar dessas ADCs, o tribunal manteve os mesmos 6 a 5 em favor da prisão após segunda instância. Logo depois, Gilmar Mendes mudou de lado e, na turma, passou a aplicar seu novo entendimento. Maioria invertida em 6 a 5 para proibir a prisão após a segunda instância.

Então acontece algo extraordinário: Cármen Lúcia se nega a pautar o julgamento de mérito das ações. Ocupando a presidência do Supremo, a ministra impede o plenário de analisar o caso e, por isso, é acusada de manipular a pauta de julgamentos do tribunal pelo ministro Marco Aurélio Mello, relator das ADCs. Acusada de agir deliberadamente para manter Lula preso, resolve pautar o habeas corpus do ex-presidente, mas não as ADCs. Ou seja, permite que o plenário analise um caso concreto, mas não um caso vinculante.

Acontece então outra coisa extraordinária: a ministra Rosa Weber, que havia votado contra a prisão após segunda instância – e, justiça seja feita, com um dos melhores votos do tribunal – decide mudar de lado no habeas corpus de Lula, por entender que a decisão liminar nas ADCs deveria ser respeitada até que o tribunal enfrentasse seu mérito, onde votaria contra a prisão após segunda instância (mérito este que, por sua vez, estava vetado por Cármen Lúcia). Um 6 a 5 artificial pela possibilidade de prisão após segunda instância. O episódio contou até com tweet de general ameaçando o tribunal. Pronto. Lula preso, tribunal dividido e um enorme desgaste institucional.

Durante todo o ano de 2018, as ADCs não entraram em pauta. Cármen Lúcia passa o bastão para Dias Toffoli em setembro, e ele tampouco pauta as ações naquele ano. Isso gera uma reação inusitada da parte de Marco Aurélio: às vésperas do recesso, o ministro relator das ADCs denuncia a manipulação da pauta de plenário e concede ele mesmo uma liminar para proibir a prisão após segunda instância. A decisão de Marco Aurélio é suspensa no mesmo dia por Dias Toffoli, como presidente do Supremo.

As idas e vindas das ações e as constantes manobras da pauta evidenciaram que o caso não se resumia à interpretação jurídica. Transformou-se numa bomba. Depois de se deslumbrar com o apoio popular e fazer ouvidos moucos às denúncias de abusos da Operação Lava Jato, decidir o caso que poderia beneficiar Lula – o réu-troféu da Operação Lava Jato – se tornou quase impossível.

E assim foi impossível ao tribunal julgar este processo durante quase todo o ano de 2019. Até agora.

O desgaste da Operação Lava Jato, causado por mensagens vazadas expondo acusadores se comportando como estagiários de juiz que, por sua vez, virou ministro do opositor político do réu que condenou, mudou o jogo e expôs a fragilidade jurídica das condenações.

Lula parece que vai ser solto. Por 6 a 5, o Supremo decidiu que é constitucional a lei que proíbe a prisão após condenação em segunda instância. Todo e qualquer réu (inclusive Lula) que estiver preso única e exclusivamente por ter sido condenado em segunda instância deve ser beneficiado. Mais do que isso, depois da decisão do Supremo, todo réu nessa situação estará preso ilegalmente. Por isso, juízes poderão promover a liberdade de ofício ou aguardar provocação dos advogados. Não há mais dúvidas. O presidente do Supremo, Dias Toffoli, afirmou que qualquer alteração sobre a regra da prisão após condenação em segunda instância terá que feita pelo Congresso Nacional. Ainda assim, isso poderá gerar um novo julgamento no STF, já que os ministros, em geral, não abordaram essa questão até agora. 

Se, por um lado, a história sobre o julgamento das ações de prisão após segunda instância mostra o que há de pior no Supremo Tribunal Federal, como as decisões monocráticas, o populismo judicial, a fragilidade jurídica, o oportunismo na pauta e a fraqueza do tribunal às críticas e pressões externas, por outro, o seu desfecho indica uma tentativa do tribunal, ainda que tímida, de se desvencilhar da agenda da Operação Lava Jato.

Este caso se soma a outros, recentes, que foram no mesmo sentido: a competência da Justiça Eleitoral para julgar crimes conexos aos eleitorais e a ordem de alegações finais entre réus e delatores. Juntos, os casos podem indicar que o frenesi que arrebatou o Supremo esteja passando, que o papel de juiz-herói só caiba mesmo a galãs em ficção e que garantias processuais e direitos fundamentais não podem sucumbir no grito.

Além disso, fica uma lição. Há enormes poderes concentrados na presidência do Supremo Tribunal Federal e sujeitos a pouco controle. É o presidente do Supremo que detém, sozinho, o poder de decidir o que será julgado e o que aguardará julgamento por tempo indeterminado. Este poder, usado oportunisticamente, pode levar todo o tribunal para o buraco.

Eloísa Machado

Eloísa Machado é professora de direito constitucional na FGV Direito SP

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