A guerra perdida de Toffoli

“É o momento de o Judiciário se retrair”, anunciava o ministro Dias Toffoli em novembro de 2018, dois meses depois de assumir a presidência do Supremo Tribunal Federal. A leitura estava correta. O país se preparava para a mais extrema mudança política desde a redemocratização, e a temperatura do debate exigia do Supremo sensatez. Um ponto de moderação diante de quem queria testar os limites da nossa democracia lavada a jato.

O ex-chefe do Estado-Maior, Fernando Azevedo e Silva, se tornava o novo braço direito de Dias Toffoli – um gesto de evidente composição com Jair Bolsonaro, eleito presidente em outubro. Para quem esperava uma rápida atuação em favor de Lula, a presidência de Dias Toffoli mais uma vez sinalizava o interesse de esfriar o ambiente político ao projetar o julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade sobre a prisão em segunda instância para o ano seguinte.

Tirar o Supremo do centro da política era tarefa difícil diante do protagonismo recente. Os ministros do STF escreveram as manchetes quando decidiram sobre o impeachment de Dilma, no afastamento de Renan Calheiros da presidência do Senado, nos duelos de Barroso versus Gilmar e na decisão de manter Lula preso. Contra a expectativa de um Supremo onipresente, Toffoli apostava – com sucesso – na contenção.

O jogo de Dias Toffoli se alterou durante o julgamento sobre os crimes de caixa dois e qual ramo da Justiça deveria julgá-los ao lado dos crimes conexos. A decisão que deu tal poder à Justiça Eleitoral trouxe desgaste ao Supremo, que passou a ser criticado como inimigo da Lava Jato. Os ataques foram sentidos e o presidente da Corte, antes mesmo que o julgamento do caixa dois fosse concluído, determinou a abertura de um inquérito heterodoxo para apurar fake news, ofensas e ataques contra os ministros do STF.

O   inquérito foi o início da espiral de erros que arrastou o Supremo para a mais recente crise. Ao contrário das típicas controvérsias jurídicas que dividem a sociedade, a imposição de censura a dois veículos da imprensa não recebeu qualquer apoio representativo. As opiniões sobre a condução do inquérito foram em um único sentido – e isolaram os ministros Alexandre de Moraes e Dias Toffoli.

Os equívocos dos ministros são de duas naturezas: primeiro, há um problema formal na aplicação do artigo 43 do Regimento Interno do STF para a apuração das ofensas e fake news. O artigo não deixa dúvida de que só deve ser usado na raríssima hipótese de “infração à lei penal na sede ou dependência do Tribunal”. Não há espaço de interpretação que admita compreender essa regra, que trata de espaço físico, como se fosse o equivalente ao poder dos ministros de decidir sobre assuntos em todo o país, a chamada jurisdição nacional. Essa foi a primeira barra forçada por Dias Toffoli.

O segundo equívoco – esse de ordem substantiva – foi contrariar a tradição e jurisprudência do STF sobre liberdade de expressão. Ao determinar cautelarmente a censura, o ministro relator ignorou que a Constituição prefere assumir o risco de que pessoas se ofendam com manifestações de opiniões do que evitar que tais opiniões sejam dadas. No balanço entre expressão de ideias e risco de ofensa, ficamos com as potencialidades da fala livre – sem deixar ofendido o desguardado. O direito oferece a possibilidade da reparação pelo dano sofrido e a retratação por parte do autor da ofensa ou inverdade.

O dano estava feito – e foi agravado quando se determinou que a polícia apreendesse computadores nas casas de críticos do Supremo. Diante da escalada de insensatez, a procuradora-geral da República tentou arquivar o inquérito e cessar os abusos. Raquel Dodge presenteou Moraes com uma oportunidade de sair com dignidade da sinuca em que se colocou. Com alguma dignidade, ao menos. Caso o pedido de arquivamento do inquérito tivesse sido acatado, a derrota de Toffoli-Moraes seria camuflada com a narrativa do respeito ao papel do Ministério Público: “não parece ser a decisão correta, mas reconheço o direito do MP de requerer o arquivamento”, poderiam dizer depois.

Agora, já não há mais saídas fáceis. A cruzada de Alexandre de Moraes e Dias Toffoli contra seus críticos está condenada a não prosperar, mas ainda é incerto o seu desfecho. São três os caminhos mais prováveis: a primeira possibilidade é que Moraes corrija o foco do inquérito para atrair algum suporte para suas próximas ações. A segunda possibilidade é que outro ministro, com a relatoria de processo diferente, interfira nos rumos do inquérito das fake news. Por fim, uma terceira possibilidade é o encerramento do inquérito por decisão soberana da maioria dos ministros do Supremo, por meio da manifestação do plenário do Tribunal. Qualquer que seja o desfecho, Toffoli e Moraes já perderam.

Diante da forte reação da sociedade contra os desdobramentos do inquérito, particularmente contra os atos de censura, o relator poderá, daqui por diante, relaxar a linha de ação que se volta contra a ideia ambígua de fake news. Ao preservar o direito de promover o jornalismo investigativo, ainda que contra o ministro do Supremo, o inquérito poderia afastar parte dos seus mais duros críticos. Mais ainda, caso o inquérito se debruce exclusivamente sobre as manifestações verdadeiramente ameaçadoras, deve ganhar apoiadores. Ao misturar ameaças com críticas, Moraes perde a oportunidade de isolar e expor aqueles que pregam a violência contra os ministros e se colocar ao lado de muitos que não se identificam com o discurso de violência.

O segundo possível desfecho para o inquérito é a atuação interventiva de outro ministro. Embora sejam raras e sempre controversas as ocasiões em que ministros revertem de forma monocrática decisões também individuais de colegas, há precedentes. No caso do inquérito sobre as fake news, estão sendo construídos pelo menos três caminhos que permitirão a intervenção. A Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR) ajuizou mandado de segurança e habeas corpus coletivos buscando a suspensão do inquérito. A distribuição aleatória dos casos poderá levá-los para ministros mais ou menos inclinados a conceder uma liminar que suspenda, por exemplo, a censura imposta aos sites de notícias. O ministro Marco Aurélio foi o primeiro a criticar abertamente a medida e, caso se torne relator de uma das ações, deve conceder a liminar. A outra ação que poderá alterar o andamento do inquérito é a ADPF 572, proposta pelo partido Rede Sustentabilidade. O ministro Fachin, relator deste caso, já solicitou informações sobre o inquérito e também poderá provocar revisões.

O terceiro possível desfecho do inquérito seria levá-lo para o plenário do STF, que é de fato quem decide como Supremo. Nos últimos anos, acentuou-se a monocratização do processo decisório do STF, de forma que, por vezes, confunde-se decisão de ministro como se fosse decisão do Supremo. Na eventualidade de que uma das ações mencionadas – ou mesmo o próprio inquérito causador da controvérsia – sejam levados ao plenário, a maioria dos ministros poderá reafirmar a conhecida jurisprudência do tribunal em favor da plena liberdade de expressão.

Seja qual for o desfecho deste caso, a presidência de Dias Toffoli à frente do STF já estará marcada pela estratégia equivocada de confrontar críticos, investigadores e agressores. A sensatez e a moderação esperadas da parte do Supremo passam, então, a ser o projeto do seu próximo presidente, a partir de 2020.

Quando, em julho de 2018, Eduardo Bolsonaro disse que bastariam um cabo e um soldado para neutralizar o Supremo, ninguém imaginou que uma dupla sim, mas de ministros, tentaria dar conta do serviço.